原创 | 当“今日头条”遇上“今日油条”

提笔不为风雅

作者：Whale（智信禾IP版权所有，转载需载明作者及出处）


2020年，河南郑州一家名为“今日油条”的早餐店因撞脸“今日头条”而在网络上迅速走红，吸引了众多消费者前去购买和打卡，在网络上也引起众多热议。为此，北京字节跳动科技有限公司作为“今日头条”商标的注册人，以商标侵权并构成不正当竞争为由将河南今日油条餐饮管理有限公司、河南烧烤者食品有限公司以及郑州市金水区今日油条早餐店诉至广州知识产权法院。

目前，该案仍未审理终结，但在实务中，关于“今日油条”是否侵犯“今日头条”商标权尚存在一定的分歧。

一、关于“今日油条”是否构成商标侵权
《商标法》的核心任务是防止市场混淆，故注册商标权的排他范围一般以防止混淆为限度，商标侵权认定的最终环节一般亦为混淆可能性认定。同时，混淆可能性认定是一个综合考量相关因素的过程，其中最为重要的因素就是“商标标志的相近似程度”和“商品或服务类别的相类似程度”，而从下述分析可知，“今日油条”与“今日头条”的整体含义存在较大区别，且所使用的商品或服务类别并不类似，导致该案难以适用《商标法》第五十七条第（二）项的相关规定，即便字节跳动公司在30类、43类等商品或服务上取得相关的注册商标专用权，但从混淆角度认定商标侵权恐怕亦存在较大阻碍。

• 商标标识的近似程度分析
  

如上图所示，“今日油条”与“今日头条”均为四字商标，在文字构成上仅有一字之差，“油”与“头”的字形虽存在明显差异，但二者的韵母相同，具有一定的近似性。另外，“今日油条”中所使用的文字“油条”和红色图形的组合与“今日头条”的字体、图形及其组合方式在视觉效果上亦极为接近。从今日油条”与“今日头条”两件商标的主要部分以及整体对比，形式上似乎是相近似的，但是，两者的实质差异十分明显。

因为“今日头条”的核心字是“头条”，“今日油条”的核心字是“油条”，二者含义明显不同，并不会导致混淆。例如，我国石油行业领域的“中石油”、“中石化”和“中海油”，文字构成虽然亦十分近似，但消费者已然能够将上述标识明确区分。同样，“油条”一词并非无含义的词汇，而是具备明确的事物指向和特定含义，“今日油条”是指当日制作的油条，意在表明经营者所提供的食品比较新鲜，而“今日头条”则是指当日占据最重要版面的重大新闻，意在表明经营者所提供的新闻信息具有及时性和重要性。由此可见，单纯从商标构成要素角度看，“今日油条”与“今日头条”两者似乎是相近似的，然而，从两者构成要素之核心文字上判断，两者并不相近似。因而即便无法由整体含义不同而直接认定二者不构成近似，也必须承认二者至少并非高度近似。

2. 商品和服务的类似程度分析
该案中，“今日头条”主要使用于互联网新闻信息服务类别上，而“今日油条”则主要使用于油条、豆浆等食品商品和餐饮服务上，而依据《类似商品和服务区分表》，上述商品和服务不属于同一类别，显然难以认定构成类似。

同时，尽管《区分表》只是认定商品或服务类似的参考标准，并不是唯一标准，实践中可能确有需要突破《区分表》的个案，但这种突破需要有充足的理论和现实依据来支撑和完成。本案中的油条、豆浆等食品商品及餐饮服务与互联网新闻信息服务分属不同行业领域，关联性亦较弱，在功能用途、销售场所等方面存在较大差异，难以导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆。

二、关于“今日油条”是否构成不正当竞争
从固有显著性角度来看，“今日头条”一词本身并非是具有独创性的臆造词汇，“今日”和“头条”均是现有常用词汇，具备一定的实际含义，即便将二者组合亦是常见的词语搭配，因而其显著性是弱于臆造性商标。但从使用获得显著性角度来看，“今日头条”APP从2012年发布至今，已有5.5亿注册用户，日活跃用户1.2亿，月活跃用户2.6亿，“今日头条”标识在互联网新闻信息服务行业已然具有极高的知名度，从而获得强烈的显著性。且“今日油条”的法定代表人在接受采访时亦明确表示“自己是今日头条App的忠实用户。因为喜欢今日头条的风格，在开油条店时，就找人这样设计了”。

竞争关系一般是指经营同类商品或者服务，但当今时代，市场经营者之间的竞争关系，已悄然从传统的狭义竞争关系扩展至广义竞争关系，从同业竞争延伸至跨界竞争。本案中的被告属于小微企业，主要经营制作早餐油条等食品，与字节跳动公司不存在传统意义上的竞争关系，但如上所述“今日头条”具有极高的知名度，加之互联网企业具有不受地域限制的特点，其影响的地域范围也已经遍及全国，这意味着，“今日头条”的用户群体与“今日油条”的消费者群体极有可能存在交叉重合。换言之，在“今日油条”早餐店购买油条的消费者极有可能也是下载和使用过“今日头条”APP的用户，“今日油条”标识的使用已经足以使这些相关公众将其与“今日头条”之间建立联想，并认为二者之间存在相当程度的联系，即双方存在广义上的竞争关系，应受《反不正当竞争法》的规制。

另外，从“今日油条”的实际使用情况来看，不但店铺名字、店内装饰“借鉴”了“今日头条”，还把后者的宣传标语“你关心的，才是头条”改成“关心你的，才是好油条”，菜单餐牌也被设计成“今日头条”使用界面的样式。可见今日油条公司主观上存在攀附“今日头条”品牌商誉的故意，客观上通过上述手段吸引公众的注意力，甚至故意将之作为广告宣传的噱头，在较短时间内获得极高的市场利益，构成不正当竞争行为。





“今日油条”是否构成商标侵权和不正当竞争，具体的侵权情节和责任认定，仍需等待广州知识产权法院依据双方举证情况做出判决。但就本案而言，“今日油条”的经营者虽然有选择商业标识的自由，但这种自由的行使却损害了他人的合法利益，且在使用该标识前，其显然对“今日头条”的使用情况和知名度已经十分了解，却未尽合理避让义务，反而试图通过摹仿抄袭的“碰瓷”手段获取流量关注和经济利益，已然违背了诚实信用原则，并损害了公平竞争的市场秩序。
参考文献：
[1] 曹新明：《商标侵权理论之多维度思辨——以“今日头条”诉“今日油条”案为例》
[2] 宁立志、叶紫薇：《商标侵权认定标准及其价值取向——以“今日油条”案为例》

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